近日知名Swag平台實況主夢夢表示，自己錄製給粉絲的直播影像，遭不肖粉絲側錄後流出到公開，夢夢強調這些影像原本是給有付費的粉絲才能觀看，私自側錄流出的行為，已經侵害著作權法，會委任律師提起告訴，雖然有意見認為夢夢所直播的內容涉及情色，依照最高法院過往見解不得主張著作權云云，但實際上真的是這樣嗎？其實未必，因為著作權刑事案件除非是涉及光碟重製或散布，否則是不能上訴到最高法院的，下級審法院未必採取最高法院的老見解。
情色內容不得主張著作權，這是過往最高法院兩個判決（最高法院88年度台上字第250號刑事判決、94年度台上字第6743號刑事判決）的見解，但不等於所有法官都採取這個見解，特別是目前著作權法案件幾乎多為二審終結的案件，二審終審由智慧財產法院管轄，智慧財產法院向來很有自己的主見，例如之前日本成人影片跨海提告的案件（智慧財產法院101年刑智上易字第74號刑事判決）中，就廢棄了一審的無罪判決，改判侵權人有罪，判決書就指出，法律保障人民的表現自由，而台灣屬於WTO會員國，國際公約並沒有允許會員國只因著作內容屬於色情，就排除在保護範圍之外，即使內容涉及色情另有刑責，那也不會排除原著作內容具有原創性，即應受著作權保護，且比較法上，日本、大陸地區、德國也都有保護色情著作，結論認為該件被控侵權的日本成人影片光碟，也該受著作權法保護。該案雖然二審終結，不得上訴到最高法院，但檢察總長有特別聲請非常上訴，最高法院並沒有改變二審終審的見解，反而指出該案的成人光碟已經鑑定具有原創性，不能作為非常上訴的理由。
日本成人影片如此，實況主夢夢的影片，如果該案由智慧財產法院審理，法院恐怕也不會單純因為內容涉及情色，所以就當然被排除在著作權保護範圍之外，反而會執該院過往一貫的德國小銅幣理論或美學不歧視原則，放寬保護門檻，肯認該影片受著作權法保護。
當然，就如同有些案件是二審終結，原則上沒有讓最高法院表示意見的機會，如果夢夢提告的刑案，地檢署、高檢署選擇採取最高法院見解，而非智慧財產法院見解的話，以不起訴結案，地方法院刑事庭也不允許交付審判的話，結果就會不一樣了，所以到底本件結果會如何，還是要看承辦法官或檢察官的法律見解了，並沒有當然的答案。
洪國華律師
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